【案情】
原告：德某两合公司。
被告：德某上海公司、德某南通公司、朱某军。
“德禄”、“raumplus”商标由原告德某两合公司在家具类商品上注册，后被授权德某国际公司、德某太仓公司使用，已成为德国知名定制家具品牌，荣获红点奖、iF 设计奖、德国国家设计奖等多项国际大奖，在家具领域具有良好声誉和较高知名度。
2008 年、2010 年，德某国际公司与案外人先后合资成立被告德某上海公司、德某南通公司，约定合资企业在合资期内有权使用“德禄”、“raumplus”商标，合资终止后不得再使用该商标及字号。2011 年，德方退出合资公司，但德某上海公司、德某南通公司仍在家具商品及发货单、宣传册、设计图纸、店铺装潢、门头、展会展厅、投标文件等处大量使用“德禄家居 raumplus”“德禄家具”“DELU”等字样，在全国大规模开设经销门店，大批量承接工程项目；将自有品牌宣传为德禄旗下高端定制品牌，刻意使用德某两合公司等品牌发展历史及知名度宣传；抢注“德禄”“DELU”等相关商标及“德禄.com”域名。德某两合公司多次发函要求德某南通公司和德某上海公司停止侵权均未果，故诉至法院，请求判令德某上海公司、德某南通公司等停止商标侵权及不正当竞争行为，并赔偿经济损失 5000 万元。诉讼中，德某南通公司向国家知识产权局申请宣告德某两合公司涉案“德禄”商标无效，被驳回申请。
【审判】
江苏省苏州市中级人民法院经审理认为：关于侵权认定，德某上海公司、德某南通公司系中德合资设立，其“德禄”字号和“德禄”“raumplus”商标的使用权利系基于合资关系的存续并经德禄两合公司专门授权所取得。两被告公司在合资关系结束后，仍在经营中大量使用“德禄”“raumplus”商标、字号及相关文字生产、销售家具产品，进行关联宣传，并大规模开设门店，参加展会，大批量承接工程项目，造成市场混淆与误认，严重损害德禄品牌的市场利益，构成商标侵权及不正当竞争。
关于损害赔偿，原告主张以被告获利来计算损害赔偿，要求适用惩罚性赔偿，并提交了被诉侵权人销售获利的初步证据。经法院责令，被告未能如实、完整地提交反映被控侵权产品销量、利润率及全国加盟店情况的财务资料等证据，故法院适用举证妨碍规则，根据现有证据计算被告的侵权获利。根据现有证据，被告通过大宗业务、直营、加盟等多种模式实施被控侵权行为所获得的销售收入应远超 2 亿元，根据家具定制行业上市公司的平均净利润率 14.05% 进行计算，被告实施被控侵权行为的获利至少为 2810 万元。
本案属恶意侵权且情节严重者应适用惩罚性赔偿。首先，被告的行为属于恶意侵权。被告在合资关系解除后从事针对涉案商标的侵权行为，其主观上系基于对涉案商标的了解，恶意从事侵权行为谋取该商标所蕴含的商业利益。在原告多次向其发出侵权警告后不仅未减少对涉案标识的使用，反而进行全国范围的大规模招商，甚至进入诉讼程序后还抢注与原告涉案商标文字完全相同的域名。在本案诉讼过程中，还针对原告的涉案权利商标恶意提起无效宣告，并试图中止本案诉讼，拖延原告的正常维权程序。朱某军控制其名下的公司围绕原告的“德禄”商标注册了十多件与“德禄”相同或近似的商标，给原告的商标布局以及下一步对抢注的商标提出异议或无效宣告设置了大量障碍。其次，被告的行为属于侵权情节严重。第一，基于原被告此前有过合作关系，因此被告的行为给原告造成的损害后果比其他普通主体的侵权行为更为严重。第二，被告实施侵权行为的期间自 2011 年双方停止合作后一直持续至本案诉讼中，侵权时间较长。第三，被告承接了仁某置地集团在全国多个省份的工程项目，获利巨大。被告还在全国各地开设门店进行销售，销售网络遍布全国，侵权规模巨大。第四，被告侵权行为多样，且已实际导致消费者对原被告产品的混淆误认，基于被告产品质量存在问题，严重损害了原告的商誉及品牌形象。第五，被告在对外业务往来时直接通过私人账户进行交易，这使得公司成为了个人获得非法利益的工具。第六，在本案判决前，被告德某南通公司将其名下的土地使用权全部过户至被告朱某军名下的其他案外公司，具有明显规避法律责任的故意。
综合考虑以上因素，法院依法确定一倍的赔偿比例。根据计算确定的基数，加上一倍的惩罚性赔偿，已经超过原告诉请的 5000 万元，故对原告主张的 5000 万元主张予以全额支持。
苏州中院遂判决：一、德某上海公司、德某南通公司、朱某军立即停止侵犯德某两合公司注册商标专用权的行为；二、德某上海公司、德某南通公司、朱某军立即停止涉案不正当竞争行为；三、德某上海公司、德某南通公司于判决生效后 30 日内办理企业名称变更登记手续，变更后的企业名称中不得含有“德禄”字样；四、德某南通公司于判决生效后 30 日内将“德禄.com”域名转移至德某太仓公司；五、德某上海公司、德某南通公司、朱某军于判决生效后 30 日内赔偿原告经济损失及维权合理开支合计 5000 万元；六、德某上海公司、德某南通公司、朱某军于判决生效之日起 10 日内在全国公开发行的媒体上刊登声明，消除影响；七、驳回原告的其他诉讼请求。
一审宣判后，德禄上海公司、德禄南通公司、朱某军提起上诉。江苏省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
随着新一轮知识产权法律修订完成和最高人民法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（下文简称《赔偿解释》）出台，我国知识产权惩罚性赔偿已从商标法等单行法中的引入，转向以民法典为统领、以具体规范为载体的制度化、体系化建构。但囿于判赔基数查明难，恶意和情节严重的认定、判赔倍数的确定均存在法律适用和事实认定上的困难，有学者通过对 11984 份知识产权判决书样本进行分析，发现仍有 99.6% 的商标权案件采用法定赔偿作为判赔标准，采用实际损失、违法所得、许可费倍数的比例分别为 0%、0.3%、0.07%，适用惩罚性赔偿的比例为 0.03%。惩罚性赔偿制度在商标案件中的适用率整体偏低，导致惩罚性赔偿的制度功能尚未充分发挥。本案是针对合资关系结束后恶意侵害商标权的行为适用惩罚性赔偿的案例，对知识产权惩罚性赔偿的具体适用作出有益探索。下文拟结合案件具体情况，从规则、程序和实体三个维度对如何适用证据规则、计算赔偿基数以及细化惩罚性赔偿适用条件等作进一步分析，为相关案件的审理厘清思路。
一、规则之维：细化惩罚性赔偿适用标准
相较于补偿性赔偿的个案填平功能，惩罚性赔偿实现了从个案填平到社会填平的跨越，其制度目标包括补偿、惩戒和预防，而后两者是相较于补偿性赔偿所特有的制度功能，具有一定的公法性，在适用时需审慎，只有已经超出一般性补偿损失可把控的范围，才需要惩戒性更强的惩罚性赔偿制度介入。也即惩罚性赔偿制度的适用核心在于认定标准的适度性，不能过高或过低。本文从个案角度精准把握恶意与情节严重的认定标准，并在此基础上总结、类化出较为典型的主客观认定因素。
（一）从惩戒功能出发判断是否存在恶意
民法典将知识产权侵权惩罚性赔偿的主观要件规定为故意，《赔偿解释》认为商标法与反不正当竞争法中的恶意与故意内涵大致相当，并列举了几种可以认定为故意的情形。从法条表述来看，知识产权惩罚性赔偿主观要件有统一的趋势，此种做法确有利于增强实践可操作性，有利于“适法统一”，但也在一定程度上忽视了不同类型知识产权侵权及其损害后果之间的差异。各知识产权单行法的惩罚性赔偿制度应当在最低限度的故意界定上保持相当，判断标准为是否达到了应当达到的注意程度，如果有更进一步恶意行为时，即可认定为恶意。
上述更进一步的恶意的考量因素具体可分为以下三方面：第一，在认知因素上，行为人对于违法行为必须是明知状态。如果权利人与侵权人之间存在劳动关系、合同关系、商业联系等，则可以初步确定侵权人完全知情。本案中，侵权人与权利人系具有合作关系的主体，更应恪守诚实信用的原则、避免侵害相对方的知识产权。但侵权人在合资关系解除后，从事针对涉案商标的侵权行为，其主观上系基于对涉案商标的了解，恶意从事侵权行为谋取该商标所蕴含的商业利益。第二，在意志因素上，存在放任或积极追求侵权后果的状态。⑦本案中，侵权人在权利人多次向其发出侵权警告后仍继续实施侵权行为，不仅未减少对涉案标识的使用，反而进行全国范围的大规模招商。值得注意的是，在当下侵权警告有被滥用的风险，其证明效果不同于和解协议、司法裁判及行政处罚等，有必要结合其他证据来推断侵权人的主观意图，⑧例如本案侵权人进入诉讼程序后还抢注与涉案商标文字完全相同的域名。第三，在整体评价上，对他人受到保护的权益公然漠视。在本案诉讼过程中，侵权人针对涉案权利商标恶意提起无效宣告，试图中止本案诉讼，拖延原告的正常维权程序。并围绕“德禄”商标注册了十多件与“德禄”相同或近似的商标，其此种抢注商标的行为给权利人的商标布局，以及下一步对抢注的商标提出异议或无效宣告设置了大量障碍。
（二）从预防功能出发判断是否构成情节严重
情节严重作为惩罚性赔偿适用的客观要件，与恶意这一主观条件各自独立、相互体现。司法实践中，在审查主观状态后，还应就行为的可责难性进行评价。具言而言，可以从两个层面进行审查：一是量的层面，即行为具有范围性或恶劣性的影响；二是质的层面，即行为存在恶意并存在违背商业目的或颠覆行业秩序的危害。
具体到本案中，从量的层面来看，一则侵权行为自 2011 年双方停止合作后一直持续至本案诉讼中，持续时间较长。二则侵权人不仅实施了商标侵权行为，还实施了不正当竞争行为，侵权行为多样。三则侵权人承接了全国多个省份的大宗工程项目，获利巨大，还在全国各地开设门店进行销售，销售网络遍布全国，仅自认的店铺就已达 50 家，侵权规模巨大。显而易见其侵权影响的广泛性和严重性。从质的层面来看，一则被诉侵权行为已实际导致消费者的混淆误认，基于侵权产品质量存在问题，严重损害了原告的商誉及品牌形象。基于权利人与侵权人此前有过合作关系，侵权行为给权利人造成的损害后果比其他普通主体的侵权行为更为严重。二则侵权人在对外业务往来时不通过公司账户进行结算，而是直接通过私人账户进行交易，这使得公司成为了个人获得非法利益的工具。三则在本案判决前，侵权人有转移名下不动产的行为，具有明显规避法律责任的故意。
二、程序之维：强化证据规则适用
惩罚性赔偿计算的基数实际为补偿性赔偿的具体数额，对当事人举证、证据采信、证据规则适用等方面均有较高要求。司法实践中，囿于知识产权侵权赔偿“举证难”问题客观存在，或因权利人为节约诉讼成本和诉讼时间，怠于就赔偿额进行举证，权利人仅能够证明侵权行为及损害的存在，但无法用充分证据来证实损害或侵权获利的具体数额，在大多数案件中精确计算出权利人损失、侵权人获利和许可使用费的可能性很低。
本案中，关于赔偿基数的计算，法院强化证据规则的适用，为实体上准确查明赔偿基数奠定了基础。法院为原被告分别设定了不同的举证内容：对原告而言，法院积极引导权利人就其主张的高赔偿额提供详细的计算方式及每一个计算因素对应的证据，并向原告释明不能完成初步举证责任所应承担的不利后果。在法院的释明下，权利人对侵权人公开宣传发布的门店数量、经营场所覆盖范围、销售情况、行业平均利润率等进行了全面举证，并列举了详细的计算公式，为后续计算侵权获利提供了充分依据。对被告而言，在原告已就损害赔偿提交初步举证的情况下，适用证据提供令制度，责令被告公司提交能够完整反映被控侵权产品销量、利润率及全国加盟店情况的财务资料，并向被告释明拒不提交侵权获利证据将适用举证妨碍规则，作出对其不利的推定。如此，不仅能确保原被告双方在举证义务上的对等，而且能为惩罚性赔偿基数的计算提供坚实的证据支持。
以本案被告的加盟业务收入为例。原告已提交了被告加盟店的数量和个别店铺经营情况的证据，法院责令被告提交其全部经营获利的证据，并向其释明拒不提交或者提交不完整证据所应承担的不利后果。但被告向法院提交的加盟店经营获利证据不仅在店铺数量上有缺少，在经营年份上也有遗漏，明显与被告在微信公众号上宣传的加盟店信息和在庭审中确认的招商规模不相符，也未涵盖全部侵权期间。故法院适用举证妨碍规则，对加盟店销售收入进行合理推定。根据 2018 年及 2019 年销售收入逐年增幅明显，且数据缺失的年份超过两年以上，合理推定未提交证据部分的加盟店销售收入应超过 2019 年的两倍，从而计算出侵权人加盟店的销售收入＝已提交的加盟店的销售收入＋未提交的加盟店销售收入，该金额至少为 1 亿元。
此种举证责任的分配及证据规则的运用既是促使当事人遵循诚实信用原则的制度性安排，防止当事人利用诉讼技巧，实施妨碍法院查明事实的不诚信诉讼行为，也是维护公平原则的衡量性博弈，避免在个案中将一方当事人实施证据妨碍行为所导致待证事实无法查明的风险，转嫁给无过错的一方当事人，⑨体现了法律对信息提供的成本效益原则，⑩能够有效减轻权利人举证负担，确保计算结果的确定性。
三、实体之维：精细化计算赔偿基数
知识产权损害赔偿的计算以填平原则为基准，而适用惩罚性赔偿时计算依据也正是填平原则下所确立的基数。本案采用直接计算法和推算法，通过正向论证和反向驳斥的论证方法，有效破解了惩罚性赔偿因基数无法确定而导致的适用难题。
（一）依据直接计算和概括式推算双路径确定销售收入的合理区间
销售收入通常以侵权人相应财务资料为依据，当侵权人未完整提交该证据的情况下，还可以结合其自身对外宣传内容、销售收入的增幅情况以及数据缺失的情况等进行推算。
本案侵权人系定制家居行业从业者，侵权获利主要包括工程项目的收入及加盟、直营业务收入。法院采用了两种计算方法确定被告侵权期间的销售收入。第一种是直接计算法，根据被告公司部分年份的纳税申报表直接累加得到被告在侵权期间销售收入的最低值。本案中，根据被告提交的自 2013 年至 2019 年的利润表，在该期间内的销售收入超过 2 亿元。第二种是推算法。本案中，侵权人的侵权获利分为工程项目的收入与加盟和直营业务收入两部分，法院对每一部分侵权收入进行最低值的测算后再累加，从而得到侵权人侵权获利的最低值。本案中，仅仅根据被告提交的其与某集团 2018 年 2 月签订的橱柜战略合作协议以及部分结算凭证显示，被告承接的工程项目销售收入远超 1 亿元。根据现有证据能认定的被告加盟店的销售收入超过 1 亿元，直营店的销售收入超过 1200 万元，还包括被告在展会上承接的订单。根据上述推算的分析方法可得，侵权人通过大宗业务、直营、加盟等多种模式实施被控侵权行为所获得的销售收入应远超 2 亿元。上述两种计算方式可以相互印证，由此确认侵权人销售收入的合理区间至少为 2 亿元以上。
（二）从正面论证和反向驳斥双角度选取利润率的合理数值
权利人在主张依据侵权获利计算赔偿数额的案件中，通常选取同行业上市公司的平均利润率或权利人自身的利润率作为参考依据。而被告又通常提交财务数据证明其利润率极低甚至处于亏损状态。此时，在多数司法实践中，法院通常以依据不足为由不予采纳，退而适用法定赔偿确定数额。本案通过详实说理，对行业平均利润率的采纳标准和适用场景进行了细化。
首先，法院从行业属性、经营模式、产品定位等多角度正面论证选定行业平均净利润率的合理性。本案中，权利人提交志邦厨柜股份有限公司、欧派家居集团股份有限公司等上市公司公开的财务资料，以家具定制行业上市公司的平均利润率进行主张。从行业属性及产品定位来看，本案侵权人虽非上市公司，但从事行业为家居定制行业。随着定制家居行业的信息化浪潮，家居企业已从销售单品向全屋定制转型，产品从单品智能向场景智能转型，侵权人作为定制家居行业的经营者，其产品定位为中高端产品。从经营模式看，以发展加盟商为主、直营为辅，同时与知名房地产商建立战略合作关系，以大型房地产项目精装修配套家居产品开展大宗业务。也即，无论从行业属性和产品定位，还是经营模式来看，被告的利润率水平应与同行业几家上市公司相当。
其次，法院结合侵权行为实施情况、被告举证情况等反向驳斥被告没有利润的主张。被告认为其几乎没有盈利，并提交 2012 年至 2019 年的利润表证明其主张。法院认为，从侵权行为实施情况来看，两被告公司在实施侵权行为时，以法定代表人的私人账户进行结算，在企业税收、广告支出、管理费用等各方面的经营成本应远低于上市公司。同时，两被告公司是其法定代表人实施涉案侵权行为的工具，在对外经营中公私混同，单一主体的财务报表不能准确反应侵权人的实际经营情况。从举证情况来看，一方面，侵权人隐匿了部分证据，未向法院提交完整的侵权获利证据，使得法院无法依据部分利润表确定侵权人的利润情况；另一方面，现有证据表明侵权人利用“德禄”品牌的产品单价远高于同行业其他上市公司，且无论是单品价格还是全屋定制业务，其对外售价与成本价之间的价差均较为巨大，由此可以认定侵权人没有获利的主张不能成立。因此，侵权人提交的利润数据与正常商业运行逻辑和实际情况不符，不能作为确定损害赔偿额的依据。
综上，法院有充分理由认定侵权人的利润率应高于行业平均利润率，因此可以选取同行业上市公司的平均利润率作为损害赔偿额计算中的利润率数据，计算出侵权获利的最小数额，从而完成惩罚性赔偿基数的计算。
